在中国设立股权投资人民币基金的报告三2009年9月
1. 外商投资创业投资企业的结构可行吗?
尽管目前中国对于外商投资创业投资企业的规定已较为完善,但其中仍存在着一定的限制、法律上的不确定性以及结构性问题。这些问题将使得外商投资创业投资企业不能成为外国投资者在设立人民币基金时普遍采用的一种可行方式。
公司制或“非法人制”的中外合资/合作创投企业是目前广泛采用的设立外商投资创业投资企业的结构。在中外合资/合作的创投企业中,外方合伙人和中方合伙人通常按照一定比例,如49:51、40:60 或30:70的比例缴纳创投企业的一部分出资。中方合伙人通常为中国的基金或地方政府持有的公司。
法人制的外商投资创业投资企业的注册资本不得少于500万美元,其“必备投资者”的出资不得低于注册资本的30%。该必备投资者必须符合某些特别的资质要求,其对外商投资创业投资企业的债务以其出资为限承担有限责任。
“非法人制”的外商投资创业投资企业的注册资本不得少于1000万美元,其必备投资者的认缴出资及实际出资应分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%。该必备投资者对外商投资创业投资企业的债务承担无限责任。
中外合资/合作的创投企业的一大明显优势在于,如果中方合伙人是地方政府拥有或管理的企业,该中外合资/合作创投企业将有可能从地方政府及其关联实体获得各种有力支持,例如更易于投资当地企业,可获得当地银行或投资公司的跟投,以及地方政府在投资审批方面的支持。当然,任何在中国成立的投资基金或投资实体也可获得这些地方支持。
中国商务部已将外商投资创业投资企业的审批权限下放至省级投资部门,这将为外商投资创业投资企业的审批提供极大便利。某些人称设立外商投资创业投资企业将有利于完成对目标公司的投资。但这说法并不完全准确,因为境外基金在投资大多数中国目标公司时也可较快的获得中国政府的审批从而尽快的完成投资。
外商投资创业投资企业的相关规定中有一条重要的限制性规定:外商投资创业投资企业的资金应主要投资于未上市的高新技术企业。同时中国税务机关规定,公司制的外商投资创业投资企业在投资于高新技术企业两年之后,可以按照其对高新技术企业投资额的70%抵扣该外资投资企业的应纳税所得额。但是,对于在何种程度或限度下外商投资创业投资企业可投资于非高新技术企业则仍为一个问题,这将取决于相关审批和管理机关的解释。此问题可能成为外商投资创业投资企业向非上市企业投资的严重制约。
公司制的外商投资创业投资企业并不一定是设立股权投资基金的可取的结构。因为公司制的外商投资创业投资企业的必备投资者(类似于股权投资基金中的普通合伙人)的出资不得低于该外商投资创业投资企业注册资本的30%,远高于典型的股权投资基金中普通合伙人1%的认缴出资额。同时公司制的外商投资创业投资企业还需要缴纳25%的企业所得税。而境外的基金通过向境内目标公司的直接投资则可以轻易避免这一层税负。
“非法人制”的外商投资创业投资企业也存在着一些问题。随着2007年开始实施统一的企业所得税,中国的国家税务机关目前尚未对非法人制的外商投资创业投资企业是否需要缴纳企业所得税做出书面澄清。这反映了国家税务机关可能不愿按照其2007年之前的做法,给予非法人制外商投资创业投资企业免税的待遇。值得注意的是,在中国法律下并没有针对“非法人制”外商投资创业投资企业的完善的法律制度。
中外合资/合作创投企业在实际操作中还可能具有另一劣势,创投企业的中方合伙人以及中国的地方政府可能不愿意该创投企业投资当地之外的其他目标公司。建议外国投资者充分考虑这一可能的限制,并且在必要的情况下,在设立中外合资/合作创投投资企业之前与中方合伙人就此问题达成协议。
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